قواعد فقهیه ج2

یعنی به‌عنوان فسخ حکمی، نه فسخ حقّی، و به‌عنوان خیار حکمی، نه خیار حقّی؛ خود این مطلب ضرر علیه او می‌شود، چون او می‌گوید: گرچه من معامله کرده‌ام و سرم کلاه رفته است، ولی نمی‌خواهم مبیع را پس بدهم، چون منافعی در اینجا احساس می‌کنم.

حاصل بحث در ردّ اشکال محقق اصفهانی

 پس اگر شما بگویید که شارع باید به مقتضای قاعدۀ لا ضرر، اصل معامله و صحّت حدوث معامله را بردارد، نه صحّت بقای آن را؛ خود همین مطلب، ضرر علیه او می‌شود و قاعدۀ لا ضرر در اینجا خودش را برمی‌دارد که این هم محال است. بنابراین جواب مرحوم اصفهانی داده شد.

مدلول قاعدۀ لا ضرر: تخییر مغبون بین أخذ ارش و حقّ فسخ

 قاعدۀ لا ضرر یک قاعدۀ امتنانی است، پس هم می‌تواند معامله را قبول کند، هم می‌تواند ارش با تصالح بگیرد، هم می‌تواند فسخ کند؛ یعنی هم ارش را اثبات می‌کند و هم بالاتر از ارش، فسخ و خیار را اثبات می‌کند. اگر ارش با تصالح شد فَبِها، والاّ در اصل معامله خیار می‌آید. بنابراین قاعده هر دو مرتبه را ثابت می‌کند.

 قاعدۀ لا ضرر می‌گوید من می‌خواهم ضرر را بردارم. ضرر مراتبی دارد. اگر با یک مرتبه ضرر برداشته شد، دیگر نوبت به خیار نمی‌رسد، یعنی شارع نمی‌تواند در اینجا بر طرفین معامله حکم کند که یا باید در اینجا فسخ کنید یا باید دست به ترکیب معامله نزنید. نه‌خیر، دو طرف می‌توانند در ارش و بالاتر یا کمتر از ارش تصالح کنند؛ یعنی ارش مراتبی دارد، چه شما قیمت سوقیّه را بگیرید و چه قیمت سوقیّه را نگیرید که مربوط به تصالح می‌شود.

 اگر شارع بگوید که در این معامله الاّ و لابد باید یا معامله را فسخ کنید یا معامله را به همین کیفیّت خودش و در این محدودۀ محدّد الجهات نگه دارید، با قاعده نمی‌سازد. قاعده می‌گوید: من برای از بین بردن و رفع ضرر آمده‌ام؛ پس اگر می‌توانید اول تصالح کنید و مابه‌التّفاوت را بگیرید و بر این قضیه راضی شوید، پس وقتی که تصالح هست این معامله هم هست؛ اما وقتی که قبول نکردید در این‌صورت من یک پلّه و یک مرتبۀ بالاتر و یک امتنان أفضل ـ که همان ثبوت حقّ بقاء و فسخ معامله