قواعد فقهیه ج2

است که شارع می‌خواهد برگُردۀ مشتری یا برگُردۀ بایع بگذارد و او را بالاختیارِ در فسخ و قرار امضاء بدهد.¹

 جوابی که داده شده این است:

امتنان با نفی صحّت هم حاصل می‌شود، گرچه امتنان در صحّت بقائی افضل و ارجح از امتنان ابتدایی است که به نفی خود صحّت معامله برمی‌گردد؛ ولکن قاعده شامل افضل نخواهد شد، بلکه امتنان در اینجا به همان اصل نفی صحّت حدوثی برمی‌گردد.²

جواب مؤلف به اشکال محقق اصفهانی

 در جواب اشکال مرحوم محقّق اصفهانی، صرف نظر از مطالبی که در حول و حوش قضیه مطرح شده است، ابتدا باید ببینیم که ضرر به چه معنایی است؟ به نظر می‌رسد در معنای ضرر آن‌طوری‌که باید و شاید تأمّل نشده است و اگر این مطلب را بشکافیم بسیاری از مشکلات حل می‌شود. هم‌چنین باید دید مطلبی که فقهاء دربارۀ لا ضرر می‌گویند: «ضرر به معنای نقص است و لا ضرر، ضرر تکوینی را برنمی‌دارد، بلکه ضرر را اعتباراً تدارک می‌کند» آیا صحیح است یا نه؟

مقدمۀ اول: اقسام ضرر از حیث قابلیّت رفع توسط شارع و عدم آن

 فقهاء می‌گویند: خواهی‌نخواهی ضرر در عالم خارج واقع می‌شود؛ مثلاً انسان چه بخواهد و چه نخواهد، شیشه می‌شکند، پس این یک ضرر است؛ یا یک معامله می‌کند و در این معامله غبن است، پس چه بخواهد و چه نخواهد، این ضرر انجام شده است؛ یا اذیّت و آزاری از شخصی به انسان می‌رسد، این ضرر، ضررِ تکوینی است و شارع نمی‌تواند جلوی ضرر تکوینی را بگیرد.

 آنچه شارع می‌تواند جعل کند سه چیز است:

 اول: نفی احکامی که تشریعاً موجب ضرر هستند. شارع این احکام را اصلاً از اول جعل نمی‌کند، یعنی در مقام انشاء اصلاً احکامی که موجب ضرر بشود جعل نمی‌کند؛ مثلاً در مقام انشاء روزه و وضویی که موجب ضرر بشود جعل نمی‌شود.