قواعد فقهیه ج1

 تلمیذ: آیا در مسئلۀ مشارب نخل فرقی نمی‌کند که این قنات در ملک کسی باشد یا یک قنات طبیعی باشد؟

 استاد: نه‌خیر، منظور قنات طبیعی است. قبلاً در بحث منع فضل ماء این را بحث کردیم و در آنجا عرض شد که به‌طور کلّی در آن زمان‌ها اغلب این قنات‌هایی که می‌کندند، قنات‌های وقفی بود، یعنی آبار و قنواتی بود که آنها را می‌کندند و جهت عام‌المنفعه داشت، و اگر حقی نسبت به شخصی پیدا می‌شد حقّ تقدّم و اولوّیت بود.

 امّا راجع به استفادۀ شخصی و استفادۀ مواشی از ملک شخصی، ارتکاز عقلائی بر این است که می‌شود استفاده کرد، و امثال شیخ هم بدان فتوا داده‌اند. ولی از نظر مشارب نخل و زرع کسی فتوا نداده است، چون آن آب زیادی را می‌طلبد و جلب و استجلاب می‌کند. از این نقطه‌نظر می‌توانیم بگوییم که این روایت به همان آبار یا قنوات موقوفه که ملک شخصی نبوده است و آنها حق تقدّم داشته‌اند، مربوط می‌شود.

 بله، در مسئلۀ مواشی و استفادۀ شخصی انسان، ملکیت دخالت ندارد و حکم عقلائی این است که این استفاده‌ها را شخص انجام می‌دهد و درصورتی‌که آب زیاد باشد مسئله‌ای نیست و اشکالی ندارد؛ حتّی در صورت منع مالک هم می‌گویند جایز است، و عرض کردیم که ابن‌زهره و شیخ و... فتوا داده‌اند که ولو در صورت کراهت مالک هم اشکال ندارد. این مسئله مثل حقّ‌الماره و جلوس در باغ بدون اذن مالکش است.¹ حقّ‌الماره حقی برای آن شخص است؛ مالک اگر می‌خواهد منع کند باید درخت را در منزل خودش بکشد. این مسئله ولو کَرِهَ المالک و ولو در صورت منع، باز اشکال ندارد. البتّه شاید نظر بعضی‌ها این باشد که اگر صاحب ملک منع کرد دیگران نمی‌توانند استفاده کنند. در هر صورت، این به‌خاطر همان ارتکاز عقلائی است که عقلاء این‌گونه موارد را دفع می‌کنند و تسلط بر مال را بر آن ارتکاز عقلائی حمل می‌کنند؛ نه‌اینکه یک حکم تأسیسی جدای از آن بناء عقلاء باشد.