قواعد فقهیه ج1

قبال حکم عقلاء جعل نکرده است، بلکه عقلاء هم همین کار را می‌کنند. اما من‌باب‌مثال اگر کسی شما را دعوت کند و شما نسبت به او غریبه باشید و چون کاری داشته‌اید، پیش او در دفترش و محلّ کارش رفته‌اید، هیچ‌وقت این حکم شامل اینجا نمی‌شود و عقلاء نمی‌گویند که برو از یخچال او بخور! ولی همین عقلاء می‌گویند: فلانی رفیقت است و رفیق این حرف‌ها را ندارد. پس شارع در اینجا تأسیس و تشریع و جعل حکم نکرده است، بلکه حکم عقلاء را امضاء کرده است. بنابراین ریشۀ این جعل شارع، به امضای سیرۀ عقلائیه برمی‌گردد.

 روی این حساب، حکم عدم حل و عدم تصرّف، دائر مدار سیرۀ عقلائیه می‌شود، مگر در مواردی که شارع نصّ به‌خصوص داشته باشد بر اینکه این سیرۀ عقلائیه یا این عرف و عادت را قبول ندارم. خیلی از مواردی را که عرف و عادت است نمی‌توانیم جزء سیرۀ عقلائیه بدانیم. ما بین سیرۀ عقلائیه و بین سیرۀ عرفیه و امثال‌ذلک فرق می‌گذاریم که إن‌شاءاللَه بعداً آن را بحث می‌کنیم که شارع بعضی موارد مثل بیع ربوی¹ و بیع ممیّز و بیع صبی² را تحریم کرده و جایز نشمرده است یا مثل بیع کالی به کالی را باطل شمرده است.³ ممکن است عرفی بیع کالی به کالی را انجام بدهد و [از نظر خودش هم] اشکال نداشته باشد، ولی شارع این موارد را تخصیص می‌زند و می‌گوید که صحیح نیست.

 در اینجا «لا یحلّ مالُ امرءٍ مسلمٍ» بکلّیتّه و بإطلاقه و یا «الناس مسلّطون علیٰ أموالهم» بإطلاقه، انصراف به موارد سیرۀ عقلائیه دارد و عقلاء در اینجا می‌گویند که تصرف اشکال ندارد، گرچه طرف راضی هم نباشد، البته به مقداری که اضرار به او وارد نباشد؛ یعنی مقداری که زیادی است اشکال ندارد، چون اگر راضی نبود جلوی