قواعد فقهیه ج1

یا عرف احاله کرده باشد؛ لذا اشکال نائینی بر اینکه اگر ضرر است، یا باید اصل بیع باطل باشد یا باید حقّ خیار در بیع به دست شریک مُشاع باشد،¹ دیگر وارد نمی‌شود؛ بلکه در اینجا ضرر هست، لذا شارع در اینجا حکم رافع ضرر را جعل کرده است و این علّت ثبوتاً و نفیاً معلول را لازم می‌آورد.

 روایت دیگری در اینجا هست که روایت منع فضل ماء است و قبلاً مجملاً بحث شد: «لا یُمنَعُ فَضلُ ماءٍ لِیُمنَعَ بِهِ فَضلُ کَلَإٍ، و قال: ”لا ضررَ و لا ضِرارَ.“»²

 برای این روایت بیش از چهار معنای مختلف ذکر کرده‌اند؛ ولکن معنایی که مشهور قائل‌اند و قاعدتاً معنای روایت باید همین‌طور باشد، همین معنایی است که بدواً به ذهن می‌رسد که مَواشی را از زیادی آب چاه‌ها در أودیه و بوادی و امثال‌ذلک منع نکنید تا اینکه آنها از چریدن محروم نشوند. حالا اینکه این آبار و چاه‌ها باید در ملک شخصی باشند یا اگر در ملک شخصی هم نباشند باز همین حکم را دارد، دیگر نیاز به بحث دارد و ان‌شاءاللَه برای بعد باشد.

 تلمیذ: خیاری که شخص در أخذ به شفعه دارد، با اینکه هر شخصی می‌تواند به هر کسی دلش خواست مالش را بفروشد، منافات دارد.

 استاد: توافق طرفین ابتدائاً بر استدامه بوده است و این از اوّل شرط بوده است. به این «شرط ضمنی» می‌گویند؛ یعنی طرفین از اوّل بنای بر مصاحبت با استدامه دارند. بله، اگر از اوّل می‌گفتند که ما با هم هستیم ولی حقّ فروش را برای خودمان محفوظ می‌دانیم؛ دیگر آن شریک نمی‌تواند أخذ به شفعه بکند. اما این استدامۀ حق موجب می‌شود که اگر این شریک به شخص دیگری بفروشد، از شرط ضمنی خودش تخلف کرده باشد، پس آن شریک هم می‌تواند أخذ به شفعه کند؛ یعنی این مخالفت براساس آن مخالفت است.