قواعد فقهیه ج1

اشکال سوم مرحوم نائینی بر تذییل حدیث شفعه به «لا ضررَ و لا ضِرارَ»

 اشکال سوم مرحوم نائینی این است:

ضرر یا علّت جعل شفعه است یا حکمت آن است:

اگر «لا ضررَ» علّت جعل شفعه باشد، در این‌صورت معلول وجوداً و عدماً دائر مدار علّت است. اما در بعضی از موارد شفعه می‌بینیم که آن شریک با وجود اینکه به او ضرر وارد شده است، ولی أخذ به شفعه نمی‌کند، پس بین قاعدۀ لا ضرر و بین أخذ به شفعه عام و خاص من وجه است؛ چون از یک طرف، در یک‌جا در عین‌حال که ضرر هست ولی ممکن است که آن طرف أخذ به شفعه نکند؛ مثلاً این شریک قسمت مشاع خودش را اتفاقاً به شخص فاسقی فروخته است و آن شخص فاسق، چون آدم بی‌بند و باری است، موجب اذیّت آن شریک دیگر می‌شود، ولی آن شریک دیگر با وجود اینکه ضرر به او وارد شده است و أخذ به شفعه در اختیارش است، اما أخذ به شفعه نمی‌کند؛ و از طرف دیگر، در یک‌جا می‌بینیم که با وجود اینکه از این معامله به او نفع رسیده است ولی آن طرف أخذ به شفعه می‌کند؛¹ مثلاً این شریک مالش را به یک شخص صالح و آدم خوبی فروخته است و آن شریک دیگر اصلاً از خدا می‌خواهد که در این سه دانگ خودش در مساکن و اراضی با او شراکت داشته باشد، ولی در عین‌حال باز أخذ به شفعه می‌کند؛ بنابراین می‌بینیم که اینها فقط در جایی مادۀ اجتماع دارند که هم ضرر داشته باشد و هم أخذ به شفعه کنند. بنابراین «لا ضررَ» نمی‌تواند علّت برای أخذ به شفعه باشد.

اگر «لا ضررَ» حکمت برای أخذ به شفعه باشد، حکمت باید در جایی باشد که غالباً این حکم دائر مدار این موضوع است ـ گرچه ممکن است در بعضی از اوقات این حکم باشد ولی این موضوع نباشد؛ مثلاً در عدّه، جعل وجوب عدّه برای عدم اختلاط میاه است و این حکمت برای وجوب عدّه است، امّا در خیلی از موارد می‌بینیم که با وجود قطع به عدم اختلاط میاه، باز شارع حکم به وجوب عدّه کرده است ـ ولی اغلب موارد أخذ به شفعه، مواردی